La aseveración de Cosío Villegas con que se abre este trabajo es una verdad históricamente comprobable, todas las colonias que logran su emancipación entran en el arduo trabajo de constituirse como entidades independientes y soberanas. No obstante, también es cierto que las colonias al emanciparse ya existen, ya son, tienen una vida y una personalidad propias, con o sin una constitución escrita.

La comunidad, aunque libre de una cultura que la identifica de entre todas las sociedades y que le da una determinada cosmovisión; con ella ha heredado un pensamiento que abarcan los fenómenos religioso, político, jurídico, económico, entre otros; esta herencia que la comunidad recibe no se pierde al emanciparse, pues sigue siendo parte de ella y la encuentra en una multitud de instituciones, normas, creencias, en su economía y, también, en la forma en la que deben gobernarse y ser gobernados, asimismo, dicha situación va concatenada al reconocimiento y protección de sus derechos, ya sea por medio de jueces o por normas jurídicas. Se hereda, pues, un determinado número de leyes constitucionales o, como también lo podemos llamar, una constitución tradicional.

La herencia hispana que recibió la Nueva España y el México independiente dio los marcos jurídicos necesarios para que la comunidad ordenara su vida cotidiana y sus conflictos, así como la manera en que su conducta trascendería después de su muerte, pues los deudos enfrentarían los procesos relativos a las herencias; quien fallecía enfrentaría el juicio que definiría, mediante sentencia irrecurrible, su destino eterno.

Resulta obvio que Cosío Villegas conocía la dicotomía entre la constitución histórica o tradicional y la constitución legal, entendida ésta como los códigos normativos que los Estados occidentales utilizaron para fijar y sistematizar el derecho público, estableciendo autoridades que gobernarían al pueblo y los derechos connaturales del gobernado.

Los autores de estos códigos políticos, denominados constituyentes originarios, tuvieron facultades soberanas ilimitadas, legalmente hablando, y -en el caso de las colonias emancipadas- al romper política y jurídicamente con sus metrópolis no se encontraban sometidas al orden normativo de éstas: la Constitución, entonces, “es válida porque procede de quien tiene el poder de darla, y es válida incondicionalmente porque ese poder no tiene limitación alguna ya que, en cuanto poder originario, no está sometido a normas” (De Otto, 1995: 53).

El constituyente originario, si bien es cierto que no está sometido a las normas del anterior orden constitucional, con el que ha roto, siempre se encontrará limitado jurídicamente; es éste uno de los puntos en los que el legiscentrismo se queda sin respuestas y se debe acudir al orden jurídico que “vive en la conciencia del pueblo, ya que no es [solamente] un conjunto de reglas abstractas” (Von Savigny, 1878: 30), pues es una realidad histórica (Tomás y Valiente, 1997), una antropología y toda una cultura (Garriga, 2004), que se encuentra plenamente en la conciencia social, de forma muy similar al lenguaje (Von Savigny, 1970).

En síntesis, el constituyente originario se encuentra limitado por la constitución tradicional de la comunidad a la que se le dará un código constitucional¹ (Beneyto Pérez, 1950: 87-88). “La Constitución legal o escrita ha de respetar la ‘Constitución interna’ de la nación como cristalización vinculante de su historia, lo que en la práctica política significa que la voluntad constituyente del legislador actual se encuentra limitada por la fidelidad a la Constitución histórica” (Tomás y Valiente, 1996: 31).

Las leyes fundamentales de 1857 y 1917 son, por mucho, los códigos políticos más maduros que ha producido el constitucionalismo mexicano, como lo demuestran los elogios que propios y extraños han hecho de ellos; el primero, por ejemplo, fue calificado como “el edificio constitucional más elaborado y ambicioso que hasta entonces había intentado levantar México”, enaltecimiento que compartirían sus autores “porque en su factura intervinieron los hombres más ilustrados, más inteligentes y patriotas con los que el país contaba entonces” (Cosío Villegas, 1998: 16); las alabanzas no se detienen a pesar de que, al poco tiempo de su promulgación, la Constitución fue desobedecida por todos los bandos políticos que luchaban en la Guerra de Reforma, incluso por aquél que peleaba por la conservación y observancia de la Constitución de 1857; tampoco se detienen pese a que durante su vigencia se dio la dictadura de Porfirio Díaz y a que su liberalismo exagerado motivó, entre otras muchas cosas, la Revolución mexicana.

La Constitución de 1917, por su parte, también ha sido enaltecida como la primera en el mundo que reconoció los derechos sociales del hombre, entre otras muchas alabanzas por parte de políticos y constitucionalistas² (Sayeg Helú, 1987: 319); a pesar de que quien conozca la historia del siglo XX mexicano sabrá que durante su vigencia, para los gobernantes, ha sido más sencillo vulnerarla que reformarla y más aún que respetarla, esta Constitución ha sido el culmen de la originalidad mexicana en pos de la protección derechos del hombre, en cuanto individuo y como ente social.

En contraste, las primeras propuestas político-jurídicas que se proyectaron o establecieron durante las primeras décadas del siglo XIX -desde los modelos constitucionales insurgentes hasta las que instauraron una república federal- han sido tachadas de simples copias de las cartas constitucionales europeas o norteamericanas, eso incluso fue motivo de cierto menosprecio hasta por los mismos constituyentes que las elaboraron, situación que en no pocas ocasiones se ha tratado de justificar³ (Rabasa, 2005: 349).

Lorenzo de Zavala, por ejemplo, habiendo sido parte del Constituyente, escribió irónicamente que el Acta Constitutiva “apareció a los cuatro meses, como si hubiera sido preciso hacer un gran esfuerzo para copiar artículos de la Constitución española y la de los Estados Unidos del Norte y darles una forma regular y ordenada” (De Zavala, 1950: 29). Lucas Alamán, por su parte, señaló que era una traducción de la Constitución norteamericana y se quejó de que la Constitución de 1824 hizo suyo el sistema electoral y las facultades del congreso y del presidente contemplado en la Constitución gaditana, dando como resultado un “injerto monstruoso de la de Estados Unidos sobre la de Cádiz de 1812” (Alamán, 1885: 589-590).

Este coro secular bien concertado pasó por alto que la tradición jurídico-política de Occidente tendió a desarrollar un modelo constitucional histórico o tradicional, cuyo fin último era la salus animarum, pues “todas las fragilidades, las dudas, las miopías que son connaturales al homo viator tienden a colmarse en un supremo aunque real horizonte que es Dios como verdad” (Grossi, 1996: 153); en esta constitución tradicional la costumbre inveterada es uno de sus principales pilares, como sucede en el common law con su doctrina stare decisis et quieta non movere (Moschzisker, 1924) o en el ius commune, que se desarrolló “bajo una visualización comprensiva y de entendimiento basada, en conexidad escolástica, con el argumentum ad verecundiam o magister dixit”, que terminaría siendo la fuente de derecho por excelencia: la “communis opinio doctorum” (Fuentes Contreras y Cárdenas Contreras, 2017: 97-98).

No podía ser diferente si se tiene en consideración que los principales textos de autoridad eran la revelación divina y el Corpus Iuris Civilis, que fue concebido por los juristas “medievales y los ‘bartolistas’ de comienzos de la Edad Moderna, como es la ratio scripta, un donum Dei y su actitud ante él fue de sumisión completa, sin espíritu crítico ante los textos que manejaban. Esto lleva a concluir a muchos estudiosos de hoy que la jurisprudencia medieval estuvo dominada por el principio de autoridad…” (Carpintero, 1977; 109).

El mismo derecho natural se fue desarrollando en Occidente con base en el respeto a la autoridad de los autores, ya fueran Dios, San Agustín, Justiniano, Santo Tomás o Bártolo. Es evidente que lo anterior no significa inmovilidad y en ello radicó la importancia de la interpretación de los teólogos y los juristas, quienes con base en la autoridad de los autores interpretaron los textos para dar solución a los problemas y controversias que se daban a lo largo del tiempo.

Este derecho era maleable, especialmente porque no se entendía a la ley como la única fuente de derecho y mucho menos se pensaba en la reducción del fenómeno jurídico a una de sus fuentes: la legislación; al contrario, la estricta aplicación de la ley se entendió como perjudicial e injusta (Stroux, 1926), es por ello que en el Antiguo Régimen, baja Edad Media y la Edad Moderna fueron otras fuentes las que tuvieron supremacía, tales como la costumbre, la doctrina jurídica y, especialmente, las decisiones judiciales. En esa época, especialmente, existía un pluralismo jurídico que obligaba a que el ordenamiento fuera dúctil y, forzosamente, se presentaba en él “discontinuidad y ruptura” (Hespanha, 2002: 25).

Es así como en la tradición jurídica a la que perteneció la Nueva España, y después México, las transformaciones que se dieron se vieron influidas tanto por los legados jurídicos y metajurídicos, como por las tradiciones literarias, las costumbres, los rituales y las ceremonias heredadas del pasado (Hespanha, 2002). España fue parte de esta tradición occidental y desde la Edad Media desarrolló la llamada Constitución histórica de su país (Tomás y Valiente, 1997), que habría de ser el substratum de la Carta gaditana de 1812, pues, a pesar de su liberalismo, su proemio es claro al señalar que

Además, es claro que encontramos que la legitimación de esta Constitución se hizo con base en argumentos historicistas, como señaló su “Discurso preliminar” (Garriga y Lorente, 2007: 376) pues ahí quedó constancia de que la comisión encargada de extender el proyecto de constitución sentenció que “nada ofrece la Constitución en proyecto que no se halle consignado del modo más auténtico y solmene en los diferentes cuerpos de la legislación española” (Constitución política de la Monarquía española, 1820: 2).

Es por ello por lo que no es extraño que los argumentos de los novohispanos al independizarse de la Monarquía católica apelaran al derecho tradicional, esto de manera similar a la argumentación que se esgrimió a inicio de la época colonial, cuando se discutieron -con base en principios teológicos y jurídicos- los derechos de la Corona sobre las Indias, derechos que sustentaban en los llamados justos títulos. Los argumentos utilizados durante las dos primeras décadas del siglo XIX por los criollos para defender su derecho a la soberanía se sustentaron en argumentos teológicos y jurídicos, como sucedió 300 años antes, en este sentido es posible aseverar que “la historia colonial terminó como había empezado: con una polémica de derecho natural” (Sánchez, 1936: 324-325; Ramos, 1943: 105; Stoetzer, 1979: 193).

La Constitución tradicional española, desarrollada durante la Edad Media y apoyada sobre la base de la autoridad de las ideas grecolatinas y del cristianismo, se expandió a los territorios conquistados por la monarquía católica. En el siglo XVI, en el que se consolida la Conquista, se produjo un movimiento intelectual cuya cuna fue la Universidad de Salamanca pero que se expandiría a otras universidades españolas y europeas, especialmente a la de Coímbra; este movimiento sirvió de gozne entre la ciencia medieval, principalmente del tomismo⁴ (Gaos, 1992), con la realidad y necesidades de la Modernidad.

Los teólogos juristas pertenecientes a este movimiento dieron respuesta teórica a las diversas problemáticas a las que se enfrentaron las nacientes monarquías europeas, especialmente con base en un iusnaturalismo católico. Las ideas de estos teólogos juristas tendrían diversos efectos, uno de ellos fue la creación del derecho internacional, con base en el ius gentium que se convertiría con Vitoria en el moderno ius inter gentes, que a la postre daría el paso a una nueva disciplina jurídica, con el granadino Francisco Suárez, “en los últimos capítulos del libro II del De legibus ac Deo legislatore” (García Castillo, 2017: 493).

Los análisis que se han desarrollado sobre la presencia de las ideas de los miembros del movimiento de los teólogos juristas españoles del siglo XVI y XVII se han enfocado en el uso que se le dio a su doctrina iusnaturalista para fundamentar teológica, jurídica y políticamente a los movimientos de independencia de los Estados que surgieron de las posesiones de la monarquía católica en América.

El pionero de estos análisis fue el sevillano Manuel Giménez Fernández, “conocido canonista de la Universidad de Sevilla y experto en historia de la Iglesia en las Indias, sobre lo que realizó numerosas investigaciones” (Petit, 2009). Su obra Las doctrinas populistas en la independencia de Hispanoamérica (Giménez Fernández, 1947) plantea la influencia suareciana en lo que las élites intelectuales criollas y las dirigencias insurgentes entendieron por el origen popular del poder político y la forma en que debía ejercerse, por lo que no tendrían necesidad de importar estas ideas de culturas ajenas a la española sino bastaría recordar las enseñanzas de las universidades que el despotismo borbónico había intentado proscribir. La idea más trascendental, sin duda, era la que planteaba la reivindicación de la soberanía por la abdicación o deposición de los reyes Borbón.

El autor que más se interesó en esta cuestión durante el siglo XX fue el académico alemán nacido en Argentina O. Carlos Stoetzer (1921-2011), quien obtuvo su doctorado en Ciencias Políticas por la Universidad de Georgetown, con su muy discutida y citada disertación The Scholastic Roots of the Spanish American Revolution, publicada en 1979 (Stoetzer, 1979), reimpresa varias veces y traducida al español (Stoetzer, 1982), así como con su obra El pensamiento político en la América española durante el periodo de la emancipación 1789-1825 (Stoetzer, 1966).

Este autor prestó atención a instituciones medievales que se transformaron en el tiempo, tradicionalmente, y en el espacio, como fueron los cabildos municipales que eran sede de la soberanía popular de la escolástica suareciana: poder que el pueblo recibía de forma inmediata de Dios y se trasladaba al rey, en cuya ausencia la soberanía tendría que regresar a los cabildos.

Stoetzer insistió en la presencia del pacto social y la idea medieval de la retroversión de la soberanía en su poseedor original en caso de que se convirtiera en un tirano o desapareciera sin que hubiera sucesor legítimo. En la mentalidad de los insurgentes se unió, entonces, esta idea que pertenecía a su pensamiento tradicional y se hizo una síntesis con las ideas ilustradas francesas y norteamericanas para fundamentar teóricamente las independencias de los Estados hispanoamericanos. Este autor, incluso, analizó la influencia del pensamiento escolástico en la América anglosajona (Stoetzer, 1985), por lo que en cierta forma las influencias de ese país en Latinoamérica tendrían cierto sabor al escolasticismo europeo medieval y moderno.

José Carlos Chiaramonte, de forma más reciente, se ha mostrado cauto en este aspecto pues le parece que no pocos trabajos han poseído “una historia de mal regusto ideológico” (Chiaramonte, 2009: 294); no obstante, los principios jurídicos que configuraron las constituciones contemporáneas fueron los desarrollados por la Escuela iusnaturalista racional, a partir del siglo XVI, cuyos postulados fueron omnipresentes en el lenguaje político-jurídico y social de las nuevas naciones iberoamericanas (Chiaramonte, 2004: 105). La cultura novohispana, entonces, estuvo impregnada de los principios escolásticos medievales y de la Alta Escolástica, por ello es factible argumentar que en los constituyentes de los Estados que surgieron en la América española hubo un discurso ecléctico entre el tradicional derecho natural medieval, Alto Escolástico español y el iusnaturalismo racional de origen protestante.

El acta constitutiva de la federación del 31 de enero de 1824 sentó las bases para el establecimiento de un sistema federal y de los estados que lo compondrían; se declaró que la soberanía residía radical y esencialmente en la nación, a la que se le reconoció el derecho de adoptar la forma de gobierno y las leyes fundamentales que le parecieran más convenientes para su conservación y mayor prosperidad; asimismo señaló que el poder supremo de la federación se dividiera en ejecutivo, legislativo y judicial.

El Congreso general constituyente, en ese mismo año, decretó la Constitución federal de los Estados Unidos Mexicanos, que obedeció las directrices del acta constitutiva. Es necesario observar estos documentos como complementarios, como se puede colegir de la lectura del artículo 171 de la Constitución;⁵ pues, por ejemplo, la Constitución federal, a diferencia del acta, no hizo referencia a la soberanía, que es un elemento indispensable para constituir a un Estado, ya que no es lo mismo que la soberanía recaiga en Dios, en un monarca, en la nación o en el pueblo.

Los primeros gobiernos del Estado mexicano crearon, paulatinamente, leyes acordes a las ideologías ilustradas y liberales; estas leyes regularon y legitimaron instituciones que ya se intentaba imponer desde las constituciones de Cádiz y Apatzingán. La Constitución federal de 1824 tendía a la instauración de un Estado liberal y nomocrático fundado en la soberanía nacional⁶ que ya ordenaba que el pueblo y el Estado, como estructura de poder, quedaban sometidos a las leyes elaboradas por los representantes del pueblo (Tomás y Valiente, 2001) o, en este caso, de la nación, para ser más específicos.

Los órganos legislativos y judiciales pronto se pronunciaron para declarar vigente al derecho indiano y así estuvo a lo largo de casi todo el siglo XIX, por lo que el derecho propiamente mexicano convivió con el indiano, tanto en sus leyes y doctrina como en sus prácticas jurisdiccionales⁷ (Diego-Fernández Sotelo, 1988), esta situación se replicó en las entidades federativas, por ejemplo, en Michoacán se convocó a un congreso constituyente que se instaló el 6 de Abril de 1824 (Tena Ramírez, 1968: XIII), esta asamblea constituyente ordenó que ejercieran las facultades judiciales las autoridades que a la fecha lo habían hecho y realizarían dichas funciones con arreglo a las leyes vigentes en ese momento (Coromina, 1886).

El federalismo mexicano instaurado por el acta constitutiva y la Constitución de 1824 no sólo ha sido criticado por ser una -mala- copia del norteamericano, sino que, especialmente, ha sido denostado por ser, supuestamente, ajeno a la realidad mexicana heredada de la Colonia, donde se vivía un centralismo exacerbado, propio de una monarquía absoluta⁸ (Rabasa, 2000). Es evidente que la influencia de la Constitución norteamericana de 1787 está presente en el federalismo mexicano de 1824, pero, en cuanto al legado novohispano, hay que tener cuidado con las generalidades.

En principio debemos considerar que la constitución tradicional hispana, a pesar de estar configurada como una monarquía, estaba limitada jurídicamente por los marcos constitucionales desarrollados de forma histórica, uno de ellos era que el poder estaba fraccionado, por lo que nunca pudo estar concentrado en el monarca.

La sociedad del antiguo régimen fue una comunidad compuesta por colectividades dotadas de cierto grado de jurisdicción, era una sociedad de sociedades (Grossi, 2004: 36), una sociedad de corporaciones dotadas de iurisdictio. Esta idea fue propia del pensamiento occidental y se desarrolló durante la Edad Media, en gran medida en virtud de la idea religiosa del Corpus Christi, pues el pensamiento cristiano, desde la antigüedad, entendió unidas a la Iglesia y a la eucaristía, ambos términos entendidos como el cuerpo místico de Cristo (De Lubac, 2007).

Al respecto, es necesario entender que se consideran tres formas en las que se presenta el cuerpo de Cristo: 1. El sentido evangélico, que explica las dos formas en las que se presentó, uno, que se encarnó de María, la virgen, y que se hizo hombre y el otro, que se presenta al transustanciarse, el pan y el vino consagrados. 2. En el Corpus et Sanguinis Christi, mediante el rito sacramental establecido por Jesús en la última cena, donde se establece el rito sacramental de la eucaristía⁹. 3. Aquel cuyo origen procede de las epístolas paulinas¹⁰, que configuró la idea de que la Iglesia es el Cuerpo de Cristo, conformada por la sociedad de “todos los creyentes pasados, presentes y futuros, reales y potenciales” (Kantorowicz, 2012: 211)¹¹.

Estas ideas fueron de suma importancia para el desarrollo político jurídico medieval y moderno, pues todo un sistema de imágenes antropomórficas, propias de la teología, fueron utilizadas como base teórica del poder civil.

El gran Cuerpo, entonces, que englobó a la sociedad del antiguo régimen fue la Iglesia católica, pero aunque ésta tuvo y tiene anhelos universalistas no asumió en la Edad Media ínfulas soberanas y, por ende, tampoco tuvo pretensiones de monopolizar la legislatio ni la iurisdictio, como tampoco las tuvieron los reinos germánicos ni los imperios carolingios ni el Sacro Romano Germánico, pues ninguno persiguió el monopolio de la creación y aplicación del derecho; obviamente, hubo una importante legislación y práctica jurisdiccional tanto por el poder público como por las instancias eclesiásticas y el entramado de corporaciones, tales como las universidades, las órdenes religiosas, los ayuntamientos, los señoríos, la nobleza, las cartas pueblas, los fueros municipales y el estamento castrense, todos con jurisdicción y privilegios; además, encontramos las diversas jurisdicciones reales entre las que estaban los alcaldes, corregidores, audiencias y consejos.

En la monarquía católica vemos esa pluralidad de jurisdicciones, de fueros y privilegios. La cabeza misma de la monarquía estaba compuesta por un grupo de consejos reales que trabajaban como tribunales de última instancia y que conformaban el régimen policonsiliar o polisinodial que estuvo plenamente vigente bajo el reinado de los Austrias y que fue perdiendo fuerza bajo el dominio de los Borbón.

Asimismo, es también necesario recordar verdades de Perogrullo para aclarar ese supuesto centralismo que caracterizó a la monarquía hispana, y es que esta monarquía era el conjunto de reinos (Castilla, León, Aragón, Navarra y Portugal) y territorios dotados de autonomía¹² que conservaron sus derechos e instituciones propias y que rivalizaron con los intentos de recuperar y uniformar a la Hispania visigoda cristiana, a través de la Reconquista y de la imposición de una serie de legislaciones castellanas con pretensiones uniformadoras, en perjuicio de las costumbres locales, principalmente en el ámbito jurídico e institucional pero, pretendiendo, incluso, la uniformidad lingüística.

Estas legislaciones, elaboradas con base en el ius commune fueron, especialmente, el Espéculo y las Siete Partidas, cuya confección pretendía ser una norma de carácter imperial, por el intento de Alfonso X “El Sabio” de ser coronado como emperador del Sacro Imperio Romano germánico. Es bien conocida la mala suerte del Código Alfonsí para ser reconocido como legislación aplicable, ya que al poco tiempo de haberse redactado se desató una protesta generalizada, en 1272, en Castilla, que obligó a Alfonso X a confirmar los fueros antiguos (Wolf, 1993-1994); incluso, a pesar de que las Siete Partidas adquirieron fuerza legal bajo el reinado de Alfonso XI, bisnieto de El Sabio -al ser incorporadas en el orden de prelación del Ordenamiento de Alcalá- su enorme prestigio e influencia fue más bien como una obra doctrinal, cuyo uso como fuente de derecho llegaría, en los tribunales mexicanos, hasta principios del siglo XX¹³.

Es evidente, pues, que España, tradicionalmente, no fue una entidad exacerbadamente centralizada, al contrario; también podemos considerar que el centralismo que intentó imponerse a la monarquía hispana, bajo el reinado de los Borbón en el siglo XVIII, nunca llego a implantarse, como evidencian los recientes estudios sobre el derecho y las instituciones en este periodo, incluso la historiografía de las llamadas Reformas borbónicas nos muestra la presencia de un poder fraccionado, de carácter pacticio, con una difícil sobrevivencia de los fueros personales (Connaughton, 2015) o territoriales, como es evidente en el Discurso sobre la autoridad de los fueros municipales de Espana, atribuido a Campomanes.

La legislación en el siglo XVIII español:

En conclusión, la monarquía española no logró ese centralismo del que se le acusa y la Nueva España, como parte de aquélla, tampoco lo lograría incluso en las tan criticadas Reformas borbónicas¹⁴. Quedémonos, para comprobarlo, con las palabras de León de Arroyal:

Por último, hay que recordar al lector que la Nueva España ciertamente tuvo autoridades centrales, pero también locales, que dividían territorial y, por consecuencia, jurisdiccionalmente a la Nueva España. Esta división obedeció, originalmente y en su mayoría, a las regiones tradicionalmente establecidas en la época prehispánica¹⁵. Encontramos entonces que la Nueva España se dividió en reinos, provincias, partidos, gobernaciones, capitanías generales, alcaldías mayores, corregimientos, obispados, dos señoríos, entre otras divisiones territoriales y jurisdiccionales. Además, en virtud de las llamadas Reformas borbónicas, la Nueva España se dividió, en 1786, en intendencias que en gran medida obedecían al territorio de las alcaldías mayores y corregimientos, aunque

Las Intendencias estaban a cargo de un intendente que contaba con el auxilio de un asesor letrado que ejercía la jurisdicción contenciosa civil y criminal, así como cuestiones relacionadas con la Real Hacienda, este asesor también sustituía temporalmente al intendente en caso de enfermedad u otras ausencias. Las intendencias, jurisdiccionalmente, se subdividieron en subdelegaciones; las juntas municipales establecidas en cada villa o lugar de españoles estaban a cargo de un alcalde ordinario (Gutiérrez del Arroyo, 1989). El establecimiento de intendencias dotó de cierta autonomía a los territorios en que se dividió la Nueva España y aumentó con el liberalismo gaditano (Vázquez, 1994).

La Constitución gaditana de 1812, en su título 2º, capítulo 1º -referente al territorio de las Españas- se refiere al territorio español comprendido por la Península y la América septentrional -dividida en Nueva España con la Nueva Galicia y la Península de Yucatán, Guatemala, Provincias internas de Oriente y de Occidente, la isla de Cuba con las dos Floridas- así como a la parte española de la isla de Santo Domingo y la isla de Puerto Rico, con las demás adyacentes a éstas y al continente en uno y otro mar. Es importante señalar que esta Constitución no utiliza la división territorial implantada por la Ordenanza de Intendentes y rescata la idea de las provincias y municipalidades, así como las juntas electorales de parroquia, partido y provincia. El territorio queda divido jurisdiccionalmente en audiencias, en partidos, a cargo de jueces letrados, y en municipios, a cargo de jefes políticos o, en su defecto, de alcaldes.

Para el gobierno de las provincias se estableció el jefe superior y la diputación provincial que, inicialmente, fueron sólo seis: Nueva España, Nueva Galicia, Yucatán, San Luis Potosí, Provincias Internas de Oriente y Provincias Internas de Occidente; en el momento de la independencia de la Nueva España encontramos catorce y al año siguiente, 1822, hubo ya dieciocho con sus respectivas diputaciones provinciales, además de un movimiento inusitado de formación de ayuntamientos con base en el texto gaditano¹⁶ (Benson, 1992: 31-51).

Este fraccionamiento del territorio y del poder permitió que el Estado mexicano, recién constituido y acéfalo ante la abdicación de Iturbide, echara mano de una de las doctrinas jurídico políticas más añejas y sólidas; me refiero a la tesis de la retroversión de la soberanía en el pueblo. En una entidad extremadamente centralizada, la soberanía hubiera recaído en el Congreso, pero en un Estado como el mexicano, durante sus primeros años, fueron las provincias las que tomaron para sí la soberanía a través de las diputaciones provinciales, la evidencia es que para 1823 muchas de las provincias se habían constituido como estados soberanos¹⁷, algunos con órganos constituyentes y milicias para proteger su independencia, libertad y soberanía. Lo cierto es que el deseo general de las provincias era seguir unidas pero no había uniformidad en la forma en que lo harían, pues, por ejemplo, Jalisco proponía una confederación y Zacatecas, por su parte, una federación.

Es evidente, entonces, que México, al momento de elaborarse el Acta Constitutiva y la Constitución federal, ambas de 1824, contaba con una tradición jurídico-política que no era ajena a un territorio y un poder fraccionado, con corporaciones y territorios autónomos, aunque no independientes.

En cuanto a la soberanía popular, que, como hemos dicho antes, se dice que fue tomada de Cádiz, también es claro que la tradición novohispana la contemplaba desde el medievo y que fue desarrollada por los teólogos juristas españoles, especialmente por Francisco Suárez, como lo podemos ver en diversos ejemplos, uno de ellos es el Plan de Independencia de fray Melchor de Talamantes, sobre todo en su idea del Congreso Nacional¹⁸.

Estas ideas estuvieron presentes y fueron bien conocidas en los últimos años de la Nueva España y en los primeros del Estado mexicano. Las élites intelectuales conocían las teorías jurídico-políticas que eran parte de la Constitución histórica española, que, como ya se indicó, fue legada al pueblo novohispano, específicamente a los criollos que fueron quienes alcanzaron la independencia de la metrópoli. Entre estas ideas destacaron -por ser la culminación de la corriente ideológica que sentó las bases del pensamiento político y jurídico de la Modernidad- las que desarrolló y expuso con maestría Francisco Suárez, el último de los grandes teólogos juristas de la Escuela de Salamanca, profesor en varias universidades, entre ellas la de Coímbra, donde escribió sus obras más importantes sobre derecho natural y política, De legibus ac Deo legislatore (1612) y Defensio Fidei Catholicae (1613). Los dirigentes del nuevo Estado conocían las ideas de Suárez, ya fuera a través de la lectura directa de sus obras o a través de las que vulgarizaban su pensamiento.¹⁹

El Doctor Eximius, al explicar la fuente del poder político, enseñaba que los gobernantes no recibían la soberanía directamente de Dios, pues éste la entregaba directamente al pueblo y, a su vez, el pueblo encargaba el ejercicio de aquélla al gobernante. Esta idea era parte de la tradición jurídico política occidental y hundía sus raíces en la Antigüedad clásica, como lo expuso el propio Suárez. El derecho romano clásico, recopilado en la obra justinianea, específicamente en el Digesto y en la Instituta, recogía el precepto reconocido como ley regia que aceptaba, según Ulpiano, que el deseo del príncipe tenía fuerza de ley y que la potestad y autoridad de éste le había sido transmitida por el pueblo.²⁰

Suárez expone que la ley regia no se llamaba así por emanar de la autoridad de algún rey, sino que recibía tal nombre porque dicha ley trataba sobre el poder del rey y porque explicaba que éste había sido designado como monarca por el pueblo al crear e instituir la dignidad real mediante la traslación de su poder. Esta ley, aclara, no se dio históricamente a través de un solo precepto por medio del cual el pueblo hubiese abdicado del supremo poder de hacer justicia; lo cierto es, según el Eximio, que esta ley se dio a través de un pacto a través del cual el pueblo trasladó al príncipe el poder, con la correlativa carga y obligación de gobernarlo y de administrar justicia. Ese pacto habría logrado que el poder del rey -la lex regia- permaneciera firme y estable.

Este argumento le sirve a Suárez para concluir que el poder de los reyes no viene directamente de Dios, sino que le llega del pueblo y, para ello, acude a la autoridad del Obispo de Hipona, quien en sus Confesiones²¹

El Eximio afirma que es erróneo señalar que cuando el poder recae en un solo hombre es en virtud de un acto especial de la voluntad divina, pues no existe en la Revelación esta manifestación de la voluntad de Dios para el conocimiento de los hombres, ni existe en el derecho natural indicio de ello; al contrario, es demostrable que el poder de los reyes no les viene de Dios sino del pueblo y, en caso contrario, no podría hacerse ningún cambio a esta institución. El poder, entonces, Dios se lo ha dado inmediatamente al pueblo, traslación que Dios sanciona y quiere que se respete, por lo que es factible afirmar que Dios les concede a los monarcas su poder de forma mediata porque Dios quiere que se obedezca a los príncipes legítimos (Suárez, 1965: 26-27).

En cuanto a la obediencia que se le debe a los reyes, la obligación, en abstracto, es de derecho natural, porque así lo quiere Dios; no obstante, en la práctica, la obediencia y fidelidad a los reyes pertenecen al Ius Gentium, esto en razón a que tanto la obediencia como la fidelidad y la misma autoridad regia nacen del pacto que unió a esos hombres en un cuerpo político y en una comunidad perfecta. Por ello, la obediencia civil, en cuanto a su materia y forma de ejercerla, no era igual para todos los hombres que nacen en el reino, esto debido a que el mismo pacto primitivo concedió estas diferencias cuando se celebró entre el monarca y el pueblo; prueba de ello son los fueros y las costumbres; también es claro que el pacto corresponde al derecho de gentes porque el convenio es rescindible o la obediencia y fidelidad no son exigibles cuando el rey intenta someter al pueblo o a alguna persona a cosas ilícitas o que ponen en peligro la salvación del alma (Suárez, 1971: 730).

La retroversión de la soberanía en su original poseedor, el pueblo, es posible, siempre que no haya príncipe legítimo y uno de los casos es que éste deje de serlo al convertirse en un tirano. Suárez, en nombre de los teólogos, afirmó que hay dos tipos de tiranos, uno es el que ocupa el lugar del príncipe por la fuerza y el otro es quien, siendo gobernante legítimo, reina de forma tiránica e injusta, frecuentemente. El rey, como ya se dijo, está sujeto al derecho, a pesar de la ley regia, pues por encima de ella se encuentra el derecho natural que modera su gobierno y le impone reglas para que haga uso de su autoridad de forma justa (Suárez, 1971: 715).

El punto más controvertido de esta tesis es el tiranicidio. Suárez citó a numerosas autoridades, incluso a la petrina, que están en contra de la posibilidad de que un particular pueda dar muerte, justamente, a un príncipe legítimo que se ha tornado en un tirano. Obviamente habla de la doctrina, a la sazón declarada herética, de Wicleff y de Juan Hus, condenada por el Concilio de Constanza.

Explica Suárez que en el caso del tirano, que ocupa por la fuerza el lugar del príncipe, está permitido darle muerte porque en este caso no se está matando al príncipe sino a un enemigo del Estado, situación que Santo Tomás aprobó al alabar a los asesinos de Julio César que ocupaba el poder, no mediante justo título sino mediante la violencia y la tiranía. En este caso, obviamente, no puede haber un crimen de lesa majestad pues el tirano no goza de ninguna majestad. No obstante, este homicidio es ilegítimo en los casos de que alguien ocupe por la fuerza el dominio, jurisdicción o magistratura de un señor que no goza de soberanía y aunque poderoso, éste tiene a un soberano. En este caso, los particulares no le pueden dar muerte de forma legítima, pues al existir un superior, el soberano, no les es lícito tomar las armas contra él ni mucho menos darle muerte, pues los particulares tienen la obligación de recurrir al soberano.

Asimismo, en caso de que no exista un superior al que se pueda acudir para poder darle muerte al usurpador es necesario que la tiranía sea pública, manifiesta y que la muerte del tirano sea absolutamente necesaria para liberar al reino de la tiranía, ya que en caso de que ésta sea dudosa o si existen otros medios menos crueles para liberar al reino, no puede ser lícito darle muerte. Por último, tampoco es lícito darle muerte al tirano si con su muerte se esperan para el Estado los mismos o mayores males o daños, pues siguiendo a Bártolo, asevera que sólo es lícito matar al tirano por el bien común, nunca por el particular. Este caso se daría, por ejemplo, cuando el sucesor del tirano gobernaría también tiránicamente, trayendo iguales o mayores males al Estado (Suárez, 1971: 718-719).

El caso que más le interesaba a Suárez analizar se daba cuando el rey legítimo caía en herejía. Examina lo establecido en el Concilio de Constanza, que condena al que mata a un príncipe tirano por su propia cuenta, sin esperar sentencia o mandato de ningún juez legítimo. Suárez concluye que si un juez legítimo desposeía al tirano de sus derechos como príncipe ya no sería aplicable la definición del Concilio, primero, porque ya no estaríamos frente a un príncipe legítimo y si éste era pertinaz y a través de la violencia o fuerza intentaba permanecer en el poder se convertía automáticamente en un tirano; además, se habría cumplido ya el requisito de la sentencia justa y legítima, por lo que el agresor particular no estaría actuando por cuenta propia, pues la sentencia legítima lo convertiría en un instrumento de la autoridad pública (Suárez, 1971: 718-721).

El problema que surgía inmediatamente era determinar quién podía constituirse en juez del soberano que había tornado en tirano al convertirse en hereje, especialmente porque en el Antiguo régimen el soberano era quien detentaba la suprema iurisdictio de sus reinos. Suárez, con base en la autoridad de doctores de la Iglesia, teólogos y algunos juristas, reconoce dos entes con jurisdicción suficiente para someter al soberano; uno sería el mismo Estado, representado por el común acuerdo de las ciudades y los próceres, a quienes por derecho natural les era lícito rechazar la fuerza con la fuerza y lo segundo, porque el pacto del Estado para transferirle su poder al rey suponía que este caso quedaba exceptuado, pues era necesario para la conservación de éste.

El otro juez legitimo sería el sumo pontífice, quien tenía el poder para aparecer como superior de los reyes, dotado con jurisdicción para corregirlos como sus súbditos en el ámbito espiritual y la herejía era un delito que correspondía precisamente a esa materia. En este caso, el papa podía castigar a los reyes incluso deponiéndolos del trono si era necesario, en virtud de la pertinacia del rey y del bien común de la Iglesia. Ahora bien, en el caso de que el rey incurriera en delitos del orden temporal, también caerían dentro de la jurisdicción del papa, ya que los delitos eran, al mismo tiempo, pecados; así, estas faltas también podían ser corregidas por el poder directo del sumo pontífice y en lo que resultaran nocivas para el Estado podía castigarlas indirectamente, pues el gobierno de un tirano siempre era pernicioso para la salus animarum.

El papa, asimismo, en el caso de un reino cristiano, tenía la potestad de aconsejarle o consentirle que depusiera a un rey que le resultara pernicioso e incluso podía mandarle y forzarle a que lo depusiera cuando fuera necesario para la salvación espiritual del reino, especialmente en los casos que se trataba de impedir que el reino cayera en la herejía o en el cisma y es que en ese caso se justificaba la prevalencia del poder espiritual sobre el temporal, por ello el papa podía, por sí mismo, deponer al rey y, por tanto, también podía forzar al reino a que lo hiciera, pues en caso contrario el poder papal sería ineficaz e insuficiente (Suárez, 1971).

Francisco Suárez, en el mismo sentido que Vitoria, enseñó que la iurisdictio del sumo pontífice romano sólo aplicaba para los reinos cristianos, no así para los paganos quienes se podían gobernar con base en la sola prudencia natural. Los paganos y los infieles no bautizados no se encontraban sujetos a la jurisdicción papal; no obstante, los reyes infieles que sí hubieren recibido el bautismo habían quedado sujetos a la plenitudo potestatis del papa, pues el sacramento bautismal deja una marca indeleble, imprime carácter, por lo que a pesar de que cayeran en herejía o apostataren de la Iglesia, llevaban consigo imborrablemente la marca del bautismo, por lo que, aunque ellos quisieran, no podían escapar de la jurisdicción de la Iglesia (Suárez, 1971: 730).

El papa León XII, el 24 de septiembre de 1824, emitió el breve Etsi iam diu²² para influir sobre el ánimo de la prelacía americana en favor de Fernando VII, quien aún pretendía recuperar sus posesiones indianas; no obstante, ya eran nuevos vientos los que soplaban en la América hispana y la emancipación de lo que habían sido las Indias occidentales no tendría vuelta atrás.

En México, uno de los que respondieron al llamado pontificio fue José Servando Teresa de Mier, miembro del Constituyente de 1824, diputado por Nuevo León, tanto en el Acta Federativa como en la Constitución federal, quien objetó la potestad pontificia y argumentó que ésta no era absoluta, para ello acudió a las posturas regalistas, tardo-jansenistas, al visigotismo y al conciliarismo que caracterizó al Concilio de Constanza en su sesión VI de 6 de abril de 1415²³, así como a los cuatro artículos galicanos de 1682, que negaban al papa cualquier jurisdicción sobre las temporalidades de la Iglesia, por ejemplo, la división de las diócesis o el nombramiento de obispos (Saranyana, 2013).

Los intentos de recuperar a la Nueva España sucedieron hasta 1829, con la expedición de Barradas que terminó ese mismo año en la Batalla de Tampico. El 11 de septiembre Isidro Barradas y Antonio López de Santa Anna firmaron la capitulación de las tropas españolas, el festejo incluyó una solemne misa en la basílica de la Virgen de Guadalupe, mito fundante del criollismo protomexicano, nada ajeno a Teresa de Mier.

Fray Servando se enfrentó al deseo de las provincias mexicanas, encabezadas por Jalisco, como ya se dijo antes, que ansiaban una federación que les dotara de una soberanía semejante a la que tenían las antiguas Colonias inglesas, convertidas en los Estados Unidos de América. Y es que, como ha quedado demostrado, las provincias no eran resultado de una división artificial del territorio en entidades federativas, sino que realmente eran regiones que aunque deseaban estar unidas a México también se sabían comunidades autónomas. De acuerdo a la tradición jurídico política propia de los criollos o de las élites regionales mexicanas, querían que se les respetaran esos derechos propios frente al centro, como tradicionalmente se habían hecho con los fueros a las ciudades y corporaciones por parte de los monarcas hispanos; dicha cuestión no era menor, ya que incluso el rey tenía que jurar que los respetaría y cuando era necesario se refrendaba tal juramento.

Las provincias deseaban esa autonomía y la forma que la praxis jurídico-política les ofrecía en ese momento era la que habían adoptado en los Estados Unidos, a pesar de la oposición de personajes de la talla del Padre Mier. Así,

Adoptar el federalismo era una medida arriesgada pero era la más viable para evitar un fraccionamiento del Estado mexicano, por ello, para conservar la unidad e integridad territorial se adoptó el sistema federal con soberanías locales.

Mier no era un centralista, como se ha pretendido; votó en favor de que apareciera la palabra federación en el Acta Constitutiva en el artículo quinto, que a la postre sería impugnado por él mismo en su discurso que ha sido llamado “las profecías”. Fray Servando no estaba en contra del federalismo, sino que intentaba convencer al Constituyente de que México no se encontraba en la situación ideal para llevar a la práctica ese sistema en la forma que lo practicaban los Estados Unidos, por ello precisó que no existía sólo esa forma de federación:

¿Qué entendía fray Servando sobre la voluntad general? No era la simple suma de individualidades que se denominaba en ese momento como pueblo; la voluntad general era la que emitían los representantes legítimos del pueblo que debían de deliberar en plena libertad y, en sentido contrario, no podía ser la de la masa general del pueblo constituida en su mayoría por hombres groseros e ignorantes (De Mier, 2016: 627).

La democracia en un país como el México de 1823 era, para fray Servando, abrir la puerta a la demagogia, a los excesos y violencia que habían caracterizado a la Francia revolucionaria cuyo pueblo guillotinaba a grandes y sabios hombres, después de que habían sido sus jefes e ídolos. Servando Teresa de Mier pedía que se hiciera una federación, con un centro fuerte, evitando la cláusula que dotaba a las entidades de soberanía, para hacerlas autónomas, pero no soberanas y así estar en condiciones de enfrentar los peligros que él veía más próximos: la división interna, el gobierno arbitrario y sanguinario de las masas incultas y la inminente intervención extranjera.

Fray Servando dejó esta advertencia:

Mier deseaba una federación moderada, no un centralismo²⁴, pero sí un poder central fuerte, como el sentido común ordenaría para la situación del país en 1823-1824. Estimaba que la soberanía no tenía que estar en la suma de las individualidades de hombres incultos, sino que aquélla tenía que residir en la voluntad legal de los cuerpos constituidos y de los representantes del electorado más que en el mismo pueblo (Brading, 1991: 94), aunque de éste derivara. Eran, nuevamente, las ideas de los teólogos juristas de la escuela salmantina y la presencia de la sociedad corporativa característica de la constitución tradicional, que era la que más se adaptaba histórica y prácticamente a la sociedad mexicana, que vería el fracaso de su primer federalismo a los pocos años de instaurado, como profetizara fray Servando Teresa de Mier.